无限防卫权_广东创杰律师事务所

杭州新闻新闻 / 来源:广东创杰律师事务所 发布日期:2020-08-06 热度:29C
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相关话题:无限防卫权
#无限防卫权#暴力犯罪的克星——无限防卫权

文章来源:广东创杰律师事务所
原标题:暴力犯罪的克星——无限防卫权





我国《刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,通说认为,该款规定赋予了暴力犯罪中被侵害人无限防卫权。


一、无限防卫:违法性阻却事由,不以犯罪论。

要准确把握无限防卫权的内涵,首要在认清无限防卫权的性质。

凡犯罪行为者,兼具违法性和有责性。

有论者认为,于无限防卫情形中,不法侵害人基于其人格亦享有生命健康权,防卫人之防卫行为造成不法侵害人伤亡之结果,已然侵犯他人生命健康权这一刑法法益,已构成犯罪,只是基于其行为的正当性而不予刑事处罚。持此论者,系将无限防卫权作为有责性阻却事由。

不可否认,防卫行为与伤害行为乃至杀人行为在外表上是相同的[①],而防卫人实施防卫行为,系为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法之侵害,主观上非为侵害他人法益,客观上实施的是法益保护行为。

是故,无限防卫乃违法阻却事由,行使无限防卫权之防卫人虽造成不法侵害人伤亡之后果,但其防卫行为并不构成犯罪,不能以出现不法侵害人伤亡之后果倒推其行为具有刑事违法性,否则将陷入客观归罪的泥淖之中。

因此,在多数出现不法侵害人伤亡之案件中,防卫人多遭刑事追诉并以故意伤害罪、故意杀人罪定谳,多在于司法机关对防卫行为性质把握不到位,有客观归罪之嫌。

最高人民法院原常务副院长沈德咏在评述山东省“于欢案”时公开承认,自1997年《刑法》修订以来,司法机关对于正当防卫制度的适用仍趋于保守,不敢或者不善于适用正当防卫制度,将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象仍然客观存在。[②]
二、防卫必要性:防卫人认识到存在侵害危险便属防卫适时。

一般认为,防卫行为之正当性,在于防卫行为所保护之法益较不法行为所欲侵犯之法益,具有相当性乃至优越性,若为保护较小法益而侵犯不法侵害人之较大法益,则为防卫过当,如某甲为制止某乙的盗窃行为而以刀斧砍杀某乙,盖生命至上,某甲之财产权不若某乙之生命权,任何人之生命不受非法剥夺也。

而于《刑法》第二十条第三款所列之行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架诸类具有严重人身危害性之暴力犯罪中,不法侵害人所侵犯之法益,包含被害人之生命健康权,被害人为保护自身生命健康而予以防卫的,虽造成不法侵害人伤亡,仍在必要限度内。

引发争议的,在是否防卫适时上。

有论者认为,防卫人行使无限防卫权,系为制止不法侵害,不法侵害人停止侵害或者无法继续实施侵害,则防卫行为亦当终止。易言之,应以不法侵害人是否停止侵害或者能否继续实施侵害作为是否防卫适时之认定要素。

笔者认为,此观点存在两方面的谬误:

其一,若从客观方面评判之,则不法侵害人是否停止侵害或者能否继续实施侵害,乃基于在案客观事实所得之结论,为事后判断,以事后理性人之判断评判防卫人事中防卫行为是否适时,不适时则以犯罪论,有违主客观相统一之定罪标准。

其二,若从主观方面评判之,则须探求防卫人主观上对不法侵害人是否停止侵害或者能否继续实施侵害具有认识,若防卫人已经认识到不法侵害人已经停止侵害或者无法继续实施侵害仍实施防卫的,则属防卫不适时。美国最高法院大法官霍姆斯法官有句名言:“面对一把举起的刀,不可能要求一个人进行冷静的思考”,当防卫人身陷严重暴力性犯罪之中,不法侵害人主观恶性较大,其人身安全遭受严重威胁,基于自保自救之生物本能,已无从苛责防卫人在面对不法侵害时也要时刻保持理性,慎重作出行为选择。

按《刑法》第二十条第一款“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”之文义,防卫人主观上认识到不法侵害、客观上为保护相关法益而采取防卫行为的,即应当认定防卫人具有防卫意识。

因此,在侵犯生命健康法益之严重暴力犯罪中,凡防卫人主观上认识到不法侵害之存在而为制止不法侵害所为防卫者,不论不法侵害是否得继续实施,但凭存在不法侵害之危险的,无须危险现实化而呈现为客观的不法侵害行为,就应认定防卫人具有防卫意识,其防卫行为适时,得行使无限防卫权。

三、防卫限度:防卫不必然排斥反击。

防卫行为包含消极之防卫行为与积极之防卫行为。消极之防卫行为者,在于消弭不法侵害状态,属于防御行为,如某甲砍杀某乙,某乙以棍棒御之,某甲遭棒击身亡。而积极之防卫行为,在于解除不法侵害状态,防卫人与不法侵害人之间由力量悬殊到相对平衡以至防卫人反制。于积极之防卫行为中,常伴有防卫人之反击行为。

故在积极之防卫行为中,防卫人实施之抵御行为与反击行为具有牵连性,统一于制止不法侵害之防卫意识。

于是,日本学者大谷实教授有论:“正当防卫规定也考虑到本能的反击行为,反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识,或者攻击意识与防卫意思并存,也不应当马上否认其防卫意识”。[③]

简言之,只要防卫人认识到其行为系与正在进行之不法侵害相对抗时,就应当认为具有防卫意识。[④]

无论防卫人出于亢奋、激动、愤怒等情绪抑或基于攻击之意识予以反击,均可能未超过防卫之必要限度。

事实上,生活常识告诉人们,在对方进行不法暴力侵害时,只有通过更为严重的暴力才能制止其不法侵害,而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害,唯有反击的力量大于侵害的力量,或者使用有效工具压制不法侵害行为,方能保护自己的法益。[⑤]

需要说明的是,认可防卫行为中包含反击行为,并非基于以暴制暴的自然法原理,而是依据法确证原理,法不得向不法让步、法不得屈服于不法。[⑥]

因此,防卫人于防卫过程中实施之反击行为,非为侵犯他人法益之目的而为制止不法侵害,客观上亦产生制止不法侵害之结果的,应认定其反击行为系基于防卫意识,不另评价为犯罪行为。

综上所述,准确理解并把握无限防卫权之内涵,系正确适用正当防卫制度之根基。防卫人行使无限防卫权致不法侵害人伤亡,乃法律所准许,便应容忍防卫人于严重暴力犯罪中得为保护生命健康权、社会公益或者国家利益而造成不法侵害人伤亡之结果,方能彰显法乃保护合法之利器,实现刑法法益保护机能和权利保障机能。

①张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,载《清华法学》,2013年第1期。

②沈德咏:《我们应当如何适用正当防卫制度》。

③[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年版,第289-290页。

④张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,载《清华法学》,2013年第1期。

⑤张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,载《清华法学》,2013年第1期。

⑥[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2011年版,第356-357页。



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